태조실록13권, 태조 7년 4월 21일 丁酉 3/3 기사 / 1398년 명 홍무(洪武) 31년
형률의 적용이 엄정하게 시행되도록 하는 방안을 형조에서 건의하다
국역
형조 전서(刑曹典書) 유관(柳觀) 등이 상언(上言)하였다.
"형옥(刑獄)의 관리는 인명(人命)이 매여 있어서 조심하지 않을 수 없습니다. 옛적에 고요(皐陶)가 사사(士師)가 되었을 때에 전형(典刑)으로 보이고 오형(五刑)025) 을 귀양[流]으로 용서하며, 편(鞭)026) 으로 관형(官刑)을 만들며, 복(扑)027) 으로 교형(敎刑)을 만들며, 금(金)으로 속형(贖刑)을 만들었사오니, 대개 형(刑)이란 것은 다스림을 보좌하는 제도이므로 성인(聖人)도 마지 못하여 하는 것입니다. 사람이 법을 범한 것이 중하여 오형(五刑)에 들면 그 법으로 죄를 주고, 경(輕)하여 편복(鞭扑)의 형에 들면 또한 그 법으로 죄를 주며, 혹 중하거나 혹 경하거나, 정상이 불쌍하고 법에 의심나는 것은 귀양으로 용서하고, 금(金)으로 속죄(贖罪)하거나 하여, 흠휼(欽恤)하는 뜻이 모두 그 사이에 들어 있사오니, 진실로 만세(萬世)에 형(刑)을 쓰는 자의 준칙(準則)이옵니다. 이것으로 본다면 오형(五刑)에 유유(流宥)는 있어도 금속(金贖)은 없었는데, 주 목왕(周穆王)에 이르러 비로소 오형(五刑)의 속(贖)이 있었으니, 예전 제도가 아닙니다. 후세에 이를 인습하여 마침내 부유한 자는 죄를 면하고 가난한 자는 형(刑)을 받게 하였으니, 대단히 성인(聖人)의 형(刑)을 제정한 본의(本意)가 아닙니다. 대개 사람의 죄가 경(輕)한 데에 들어서 의심스러우면 속(贖)하게 하여 자신(自新)하는 길을 열어 주는 것이 가하옵지마는, 중(重)하고 의심스러운 자를 또한 속(贖)하여 준다면 사람이 법을 범하는 것을 경(輕)하게 여기어 장차 그 폐단을 이길 수 없을 것입니다. 원하옵건대, 이제부터 사람이 장(杖) 60, 도(徒) 1년 이상의 죄를 범한 자는 비록 정상과 법이 의심스럽더라도 속(贖)을 허락하지 말고, 다만 도(徒)와 유(流)를 써서 용서하되, 그 죄의 경중에 따라서 그 땅의 잇수(里數)를 달리 하여 간궤(奸宄)한 자를 징계하고, 단방(斷放) 이하의 죄를 범한 자도 또한 정상과 법이 의심스러운 연후에야 속(贖)하여 주면 거의 율문(律文)에 어그러지지 않고 예전 제도에 합할 것입니다.
장물(贓物) 계산에 따르는 죄는 율(律)에 상고하면 감수(監守)하는 자가 스스로 도둑질한 자는 장물이 40관(貫)이 되면 극형(極刑)을 당하게 되어 있사온데, 지금 상포(常布) 5필(匹)을 1관(貫)으로 계산하면, 베[布] 2백 필이 40관에 해당하오니, 사람이 베 2백 필을 도둑질하고서 극형을 당하는 것은 대단히 불쌍한 일입니다. 또 곤장 1백을 때릴 자를 베 30필로 속(贖)을 받는다면 형(刑)을 가볍게 하는 잘못이 있사오니, 형을 쓰는 중도가 아닙니다. 비옵건대, 상포(常布) 15필로 돈[錢] 1관(貫)에 해당하게 하면 6백 필 이상을 도둑질한 자라야 극형에 해당하게 되고, 곤장 1백을 때릴 자는 베 90필을 속(贖) 받으면 형(刑)과 속(贖)이 또한 경중의 마땅함을 얻을 것입니다.
또 율(律)에 상고하면 사람이 법을 범하는 것이 지극히 여러가지이온데, 율에는 똑바른 조문[正條]이 없는 것이 십상팔구(十常八九)나 되어서, 죄를 처결하는 데에 경중을 잃는 것이 이로 말미암아 생기게 되오니 염려하지 않을 수 없습니다. 예전 말에 이르기를, ‘땅을 그어서 옥(獄)을 만들더라도 들어가지 않기를 의논하고, 나무를 새기어 아전[吏]을 만들더라도 대(對)하기를 기약하지 않는다.’ 하였사오니, 이것은 모두 아전을 미워하기를 심하게 하는 비통한 말입니다. 아전이 형옥(刑獄)으로 출신(出身)하면 군자(君子)가 말하기를 부끄럽게 여깁니다. 그러므로 옥(獄)을 다스리는 자가 대개는 무식한 사람이 많아서, 율문(律文)을 자세하게 익히 알아서 그 임무에 당하지 못하옵고, 형(刑)을 맡은 관리가 되어도 또 율문에 유의하려고 하지 않아서, 무릇 사람의 죄의 출입(出入)과 고하(高下)를 한결같이 율학(律學)을 한 사람에게 맡기오니, 이것이 율을 적용할 때에 경중(輕重)의 적당함을 참작하지 못하여 마땅히 경하게 할 자는 도리어 중하게 되고, 마땅히 중하게 할 자는 혹 가볍게 되는 까닭입니다. 어찌 다만 법률에만 어그러질 뿐이겠습니까? 화기(和氣)를 감상(感傷)하는 것이 작지 않을 것입니다. 원하옵건대, 이제부터 사람이 죄를 범하였으되, 율에 똑바른 조문[正條]이 없는 것은 근사(近似)한 율에 비교하여, 만일 본죄(本罪)는 경한데 율이 중한 것은 몇 등(等)을 감(減)하고, 본죄는 중한데 율이 경한 것은 몇 등을 더하여, 모두 계문(啓聞)하여 재가를 받은 연후에 시행하게 하옵고, 이미 시행한 사건은 모두 글에 실어서 세월(歲月)을 쌓으면, 법률이 자연히 글이 되어서, 형벌이 처결하기 어려운 근심이 없을 것입니다."
도당(都堂)에 명하여 의논하게 하니, 형조(刑曹)에서 품신(稟申)한 것과 같이 하기를 청하였다.
- [註 025] 오형(五刑) : 이마에 자자(刺字)하는 묵형(墨刑), 코를 베어내는 의형(劓刑), 발을 자르는 월형(刖刑), 생식기를 자르는 궁형(宮刑), 사형(死刑)인 대벽(大辟)의 다섯 가지 형벌.
- [註 026] 편(鞭) : 볼기 채.
- [註 027] 복(扑) : 종아리 채.
원문
○刑曹典書柳觀等上言: "刑獄之官, 人命所繫, 不可不謹。 昔皋陶之爲士師也, 象以典刑, 而流宥五刑, 鞭作官刑, (朴)〔扑〕 作敎刑, 而金作贖刑。 蓋刑者, 輔治之具, 聖人之所不得已也。 人之犯法者, 重而入於五刑, 則以其法罪之; 輕而入於鞭(朴)〔扑〕 之刑, 則亦以其法罪之, 至於或重或輕而情可矜法可疑, 則流以宥之, 金以贖之, 而欽恤之意, 悉存乎其間, 誠萬世用刑者之準則也。 由是觀之, 五刑有流宥而無金贖, 至周穆王, 始有五刑之贖, 非古制也。 後世因之, 遂使富者免罪, 而貧者受刑, 甚非聖人制刑之本意也。 蓋人之罪, 入於輕而可疑, 則贖之, 以開其自新之路可也, 至於重而可疑者, 亦得以贖之, 則人輕犯法, 而將有不勝其弊矣。 願自今人有犯杖六十、徒一年以上罪者, 雖情法可疑, 勿許其贖, 止用徒流以宥之, 隨其罪之輕重, 而異其地之里數, 以懲奸(究)〔宄〕 , 其犯斷放已下罪者, 亦情法可疑, 然後贖之, 則庶乎不悖於律文, 而有合於古制矣。 其計贓之罪, 考之於律, 監守自盜者, 贓滿四十貫, 則當極刑。 今以常布五匹, 折一貫, 則布二百匹, 乃當四十貫也。 人有盜二百匹而極刑, 甚可憫也。 且使杖一百者, 贖布三十匹, 則有輕刑之失, 非所以用刑之中也。 乞以常布十五匹, 當錢一貫, 則盜六百匹以上, 乃當極刑, 而杖一百者, 贖布九十匹, 刑贖亦得輕重之宜矣。 又考於律, 人之犯法, 至多端也, 而律無正條者, 十常八九。 處罪失其輕重, 由玆以出, 不可不慮也。 古語曰: ‘畫地爲獄, 議不入; 刻木爲吏, 期不對。’ 此皆嫉吏之甚, 悲痛之辭也。 吏以刑獄出身, 君子之所羞稱也。 故治獄者, 率多無學之人, 不能精熟律文, 以當其任; 爲掌刑之官, 又不肯留意於律文, 凡人罪出入高下, 一委於律學之人。 此所以照律之際, 不能酌輕重之宜, 以致當輕者反重, 當重者或輕。 豈特有乖於法律? 其感傷和氣爲不小矣。 願自今人有犯罪, 律無正條者, 比於近似之律, 若本罪輕而律重者, 減幾等; 本罪重而律輕者, 加幾等, 皆以啓聞取旨, 然後施行。 其已行之事, 皆載于書, 積以歲月, 則法律自然成書, 而刑無難決之患矣。" 命都堂擬議, 請如刑曹所申。
국역
형조 전서(刑曹典書) 유관(柳觀) 등이 상언(上言)하였다.
"형옥(刑獄)의 관리는 인명(人命)이 매여 있어서 조심하지 않을 수 없습니다. 옛적에 고요(皐陶)가 사사(士師)가 되었을 때에 전형(典刑)으로 보이고 오형(五刑)025) 을 귀양[流]으로 용서하며, 편(鞭)026) 으로 관형(官刑)을 만들며, 복(扑)027) 으로 교형(敎刑)을 만들며, 금(金)으로 속형(贖刑)을 만들었사오니, 대개 형(刑)이란 것은 다스림을 보좌하는 제도이므로 성인(聖人)도 마지 못하여 하는 것입니다. 사람이 법을 범한 것이 중하여 오형(五刑)에 들면 그 법으로 죄를 주고, 경(輕)하여 편복(鞭扑)의 형에 들면 또한 그 법으로 죄를 주며, 혹 중하거나 혹 경하거나, 정상이 불쌍하고 법에 의심나는 것은 귀양으로 용서하고, 금(金)으로 속죄(贖罪)하거나 하여, 흠휼(欽恤)하는 뜻이 모두 그 사이에 들어 있사오니, 진실로 만세(萬世)에 형(刑)을 쓰는 자의 준칙(準則)이옵니다. 이것으로 본다면 오형(五刑)에 유유(流宥)는 있어도 금속(金贖)은 없었는데, 주 목왕(周穆王)에 이르러 비로소 오형(五刑)의 속(贖)이 있었으니, 예전 제도가 아닙니다. 후세에 이를 인습하여 마침내 부유한 자는 죄를 면하고 가난한 자는 형(刑)을 받게 하였으니, 대단히 성인(聖人)의 형(刑)을 제정한 본의(本意)가 아닙니다. 대개 사람의 죄가 경(輕)한 데에 들어서 의심스러우면 속(贖)하게 하여 자신(自新)하는 길을 열어 주는 것이 가하옵지마는, 중(重)하고 의심스러운 자를 또한 속(贖)하여 준다면 사람이 법을 범하는 것을 경(輕)하게 여기어 장차 그 폐단을 이길 수 없을 것입니다. 원하옵건대, 이제부터 사람이 장(杖) 60, 도(徒) 1년 이상의 죄를 범한 자는 비록 정상과 법이 의심스럽더라도 속(贖)을 허락하지 말고, 다만 도(徒)와 유(流)를 써서 용서하되, 그 죄의 경중에 따라서 그 땅의 잇수(里數)를 달리 하여 간궤(奸宄)한 자를 징계하고, 단방(斷放) 이하의 죄를 범한 자도 또한 정상과 법이 의심스러운 연후에야 속(贖)하여 주면 거의 율문(律文)에 어그러지지 않고 예전 제도에 합할 것입니다.
장물(贓物) 계산에 따르는 죄는 율(律)에 상고하면 감수(監守)하는 자가 스스로 도둑질한 자는 장물이 40관(貫)이 되면 극형(極刑)을 당하게 되어 있사온데, 지금 상포(常布) 5필(匹)을 1관(貫)으로 계산하면, 베[布] 2백 필이 40관에 해당하오니, 사람이 베 2백 필을 도둑질하고서 극형을 당하는 것은 대단히 불쌍한 일입니다. 또 곤장 1백을 때릴 자를 베 30필로 속(贖)을 받는다면 형(刑)을 가볍게 하는 잘못이 있사오니, 형을 쓰는 중도가 아닙니다. 비옵건대, 상포(常布) 15필로 돈[錢] 1관(貫)에 해당하게 하면 6백 필 이상을 도둑질한 자라야 극형에 해당하게 되고, 곤장 1백을 때릴 자는 베 90필을 속(贖) 받으면 형(刑)과 속(贖)이 또한 경중의 마땅함을 얻을 것입니다.
또 율(律)에 상고하면 사람이 법을 범하는 것이 지극히 여러가지이온데, 율에는 똑바른 조문[正條]이 없는 것이 십상팔구(十常八九)나 되어서, 죄를 처결하는 데에 경중을 잃는 것이 이로 말미암아 생기게 되오니 염려하지 않을 수 없습니다. 예전 말에 이르기를, ‘땅을 그어서 옥(獄)을 만들더라도 들어가지 않기를 의논하고, 나무를 새기어 아전[吏]을 만들더라도 대(對)하기를 기약하지 않는다.’ 하였사오니, 이것은 모두 아전을 미워하기를 심하게 하는 비통한 말입니다. 아전이 형옥(刑獄)으로 출신(出身)하면 군자(君子)가 말하기를 부끄럽게 여깁니다. 그러므로 옥(獄)을 다스리는 자가 대개는 무식한 사람이 많아서, 율문(律文)을 자세하게 익히 알아서 그 임무에 당하지 못하옵고, 형(刑)을 맡은 관리가 되어도 또 율문에 유의하려고 하지 않아서, 무릇 사람의 죄의 출입(出入)과 고하(高下)를 한결같이 율학(律學)을 한 사람에게 맡기오니, 이것이 율을 적용할 때에 경중(輕重)의 적당함을 참작하지 못하여 마땅히 경하게 할 자는 도리어 중하게 되고, 마땅히 중하게 할 자는 혹 가볍게 되는 까닭입니다. 어찌 다만 법률에만 어그러질 뿐이겠습니까? 화기(和氣)를 감상(感傷)하는 것이 작지 않을 것입니다. 원하옵건대, 이제부터 사람이 죄를 범하였으되, 율에 똑바른 조문[正條]이 없는 것은 근사(近似)한 율에 비교하여, 만일 본죄(本罪)는 경한데 율이 중한 것은 몇 등(等)을 감(減)하고, 본죄는 중한데 율이 경한 것은 몇 등을 더하여, 모두 계문(啓聞)하여 재가를 받은 연후에 시행하게 하옵고, 이미 시행한 사건은 모두 글에 실어서 세월(歲月)을 쌓으면, 법률이 자연히 글이 되어서, 형벌이 처결하기 어려운 근심이 없을 것입니다."
도당(都堂)에 명하여 의논하게 하니, 형조(刑曹)에서 품신(稟申)한 것과 같이 하기를 청하였다.
- [註 025] 오형(五刑) : 이마에 자자(刺字)하는 묵형(墨刑), 코를 베어내는 의형(劓刑), 발을 자르는 월형(刖刑), 생식기를 자르는 궁형(宮刑), 사형(死刑)인 대벽(大辟)의 다섯 가지 형벌.
- [註 026] 편(鞭) : 볼기 채.
- [註 027] 복(扑) : 종아리 채.
원문
○刑曹典書柳觀等上言: "刑獄之官, 人命所繫, 不可不謹。 昔皋陶之爲士師也, 象以典刑, 而流宥五刑, 鞭作官刑, (朴)〔扑〕 作敎刑, 而金作贖刑。 蓋刑者, 輔治之具, 聖人之所不得已也。 人之犯法者, 重而入於五刑, 則以其法罪之; 輕而入於鞭(朴)〔扑〕 之刑, 則亦以其法罪之, 至於或重或輕而情可矜法可疑, 則流以宥之, 金以贖之, 而欽恤之意, 悉存乎其間, 誠萬世用刑者之準則也。 由是觀之, 五刑有流宥而無金贖, 至周穆王, 始有五刑之贖, 非古制也。 後世因之, 遂使富者免罪, 而貧者受刑, 甚非聖人制刑之本意也。 蓋人之罪, 入於輕而可疑, 則贖之, 以開其自新之路可也, 至於重而可疑者, 亦得以贖之, 則人輕犯法, 而將有不勝其弊矣。 願自今人有犯杖六十、徒一年以上罪者, 雖情法可疑, 勿許其贖, 止用徒流以宥之, 隨其罪之輕重, 而異其地之里數, 以懲奸(究)〔宄〕 , 其犯斷放已下罪者, 亦情法可疑, 然後贖之, 則庶乎不悖於律文, 而有合於古制矣。 其計贓之罪, 考之於律, 監守自盜者, 贓滿四十貫, 則當極刑。 今以常布五匹, 折一貫, 則布二百匹, 乃當四十貫也。 人有盜二百匹而極刑, 甚可憫也。 且使杖一百者, 贖布三十匹, 則有輕刑之失, 非所以用刑之中也。 乞以常布十五匹, 當錢一貫, 則盜六百匹以上, 乃當極刑, 而杖一百者, 贖布九十匹, 刑贖亦得輕重之宜矣。 又考於律, 人之犯法, 至多端也, 而律無正條者, 十常八九。 處罪失其輕重, 由玆以出, 不可不慮也。 古語曰: ‘畫地爲獄, 議不入; 刻木爲吏, 期不對。’ 此皆嫉吏之甚, 悲痛之辭也。 吏以刑獄出身, 君子之所羞稱也。 故治獄者, 率多無學之人, 不能精熟律文, 以當其任; 爲掌刑之官, 又不肯留意於律文, 凡人罪出入高下, 一委於律學之人。 此所以照律之際, 不能酌輕重之宜, 以致當輕者反重, 當重者或輕。 豈特有乖於法律? 其感傷和氣爲不小矣。 願自今人有犯罪, 律無正條者, 比於近似之律, 若本罪輕而律重者, 減幾等; 本罪重而律輕者, 加幾等, 皆以啓聞取旨, 然後施行。 其已行之事, 皆載于書, 積以歲月, 則法律自然成書, 而刑無難決之患矣。" 命都堂擬議, 請如刑曹所申。