조선왕조실록

계복(啓覆)²³⁶⁾ 을 청리하였다. 좌부승지 정유선(鄭惟善)이, 사노(私奴) 돌산(乭山)이 학지(鶴只)를 때리고 차고 있던 칼을 뽑아 찔러 죽인 사건의 삼복(三覆)한 추안(推案)을 아뢰자, 상이 이르기를,

"이 일은 어떻게 조처해야 하겠는가?"

하니, 영사 윤인경(尹仁鏡)이 아뢰기를,

"장(杖)으로 때렸을 뿐만이 아니라 칼로 찔러 참혹하게 살상하였으니, 율(律)에 의하여 정죄해야 합니다."

하였는데, 상이 율대로 하라고 하였다. 동부승지 이명규(李名珪)가, 장효례(張孝禮)가 동지사(冬至使) 조윤무(曺允武)의 자제군관(子弟軍官)이 되어 부경(赴京)할 때에 은철(銀鐵)을 가지고 가다가 서장관 윤고(尹果)의 종 고읍동(古邑同)에게 가지고 가달라고 맡겼다가 잡힌 사건으로 초복(初覆)한 추안을 아뢰었다. 상이 이르기를,

"이 일은 어떻게 조처해야 하겠는가?"

하니, 인경이 아뢰기를,

"수법(首犯)과 종범(從犯)을 이미 가려서 고읍동은 이미 정죄하였으니, 장효례도 율에 의해 죄주어야 됩니다. 이복희(李福羲)와 이양근(李養根) 【모두 장효례의 사간(事干)이다.】 을 추문하더라도 이로써 그의 죄를 가감해서는 안 됩니다. 다만 사죄(死罪)를 처단할 때에는 추문하여 말이 궁한 다음에 그의 죄를 정해야 합니다. 효례의 은(銀)은 그의 사위에게서 나왔고 매득(買得)한 곳도 있습니다. 근래 은을 중국으로 가지고 가는 자가 무척 많기 때문에 새로 법조문을 만들어 일죄(一罪)로 처단하는 것입니다. 그러나 《대전(大典)》에는 ‘몰래 금지된 물건을 팔았을 경우 중한 자는 교수형(絞首刑)에 처한다.’ 하였는데, 몰래 가지고 간 자는 몰래 판 자와 그 마음을 따져보면 한가지입니다만, 그 율을 논의하면 차이가 있습니다. 조정에서 처음으로 이 죄를 처단하는 만큼 널리 의논하여 죄를 정하는 것이 어떻겠습니까?"

하였다. 상이 이르기를,

"장효례가 고읍동에서 은을 맡겼다가 잡혔으니, 이양근 등의 추문을 기다리지 않고도 죄를 정할 수 있다. 그의 나이 70을 넘었다지만 어찌 거듭 밝힌 법금(法禁)을 모르겠는가. 다만 노둔하여 일의 시비를 헤아리지 않을 것인가 하여 법으로 의논하는 것이니, 어찌 이양근의 추문을 기다릴 필요가 있겠는가."

하니, 병조 판서 유관(柳灌)이 아뢰기를,

"장효례의 나이가 70이 지났다지만 북경에 간 것으로 본다면 기력이 아직도 강합니다. 그리고 법에 80이 면죄되고 70이면 형장(刑杖)은 가하지 않지만 죄는 용서받을 수 없습니다. 그런데 효례는 이미 대법(大法)을 범하였으니 나이가 늙었지만 용서할 수 없습니다. 그러나 《대전》에는 ‘금지된 물건을 몰래 팔았을 경우 중한 자는 교수형에 처한다.’ 하였으니, 이는 매매할 때에 잡힌 것을 말합니다. 효례가 몰래 가지고 간 속셈은 몰래 팔려는 것이었지만 몰래 팔 때 잡힌 것이 아니니, 차이가 있을 듯합니다. 죄를 논할 때는 항상 이미 저질렀는지[已行] 아직 저지르지 않았는지[未行]를 나누어야 하고, 강도죄에 있어서도 이미 강도질한 곳에서 벗어났는지 아직 벗어나지 않았는지를 나누어야 합니다. 《대전》의 법이 이와 같고 지니고 간 죄는 따로 거기에 적당한 율이 없기 때문에 몰래 판 율로 의율(擬律)하는 것인데, 상세히 의논하여 죄를 정하는 것이 타당할 것 같습니다."

하였다. 상이 이르기를,

"그렇다. 당시는 아직 사고 팔지도 않았는데 몰래 판 율을 적용한다면 법에 어찌 되겠는가?"

하니, 윤인경이 아뢰기를,

"그가 지니고 간 것은 몰래 팔려는 마음이었습니다만, 팔다가 잡힌 자와는 다릅니다. 이는 초법(初法)이니 상세히 의논하여 확정해야 합니다."

하고, 대사헌 신광한(申光漢)은 아뢰기를,

"효례가 나이 70이라지만 어찌 늙었다고 법을 모르겠습니까. 또 이제 아뢴 말을 들으니, 몰래 판 것과 가지고 간 것은 다른 것도 같습니다. 그러나 몰래 가지고 간 것은 몰래 팔고자 한 것입니다. 국가에서 법조(法條)를 새로 밝혔는데도 억지로 가지고 간 것이니 수범(首犯)은 응당 법으로 처단할 것이요 다시 논의해서는 안 됩니다."

하고, 예조 판서 정옥형(丁玉亨)은 아뢰기를,

"《대전》에 ‘금지된 물품을 몰래 팔았을 경우 중한 자는 교수형에 처한다.’ 하여 몰래 판 것과 가지고 간 것을 분별하지 않았습니다. 효례는 나이가 70이지만 조정에서 거듭 밝힌 법금(法禁)을 어찌 몰랐겠습니까. 《대전》의 법조문은 비록 자세히 분별되지 않았더라도 새로 편 법금인데 범함이 이에 이르렀으니 가지고 간 심사는 팔고자 한 것으로 의심할 여지가 없습니다. 이번에 엄히 다스리지 않으면 뒤에는 필시 금하기 어려울 것입니다."

하였다. 상이 이르기를,

"효례가 어찌 법을 몰랐을까마는 늙은이의 일이라 혹 혼망해서인가 싶고 또 맞는 율이 없으니 의논해야 한다. 그러니 초복(初覆)은 그대로 윤허하고 다시 삼복(三覆) 때 의논하는 것이 마땅하다. 만약 초복에서 가벼이 의논한다면 법의 적용이 경솔하게 될 것 같다."

하니, 이조 판서 양연(梁淵)이 아뢰기를,

"신은 의금부 당상(義禁府堂上)으로 조율(照律)에 참관하였을 때 다른 수교(受敎)²³⁷⁾ 나 거기에 상당하는 법은 없고 다만 《대전》의 금제조(禁制條)에 ‘금지된 물품을 몰래 팔았을 경우 중한 자는 교수형에 처한다.’고만 되어 있습니다. 몰래 팔았다는 것은 강을 건너가 서로 사고 판 경우요, 가지고 가다 붙잡힌 경우는 율문(律文)에 실려 있지 않습니다. 그런데 서로 맞지 않는 비율(比律)로 조율하여 일죄(一罪)로 처단하기는 진실로 곤란합니다. 다만 수교에 ‘부경하는 사람이 은을 의주(義州)에 맡겼다가 강을 건널 때 몰래 가지고 가다 잡힌 경우가 10냥 이상이면 강와율(强窩律)로 논단한다.’ 하고, 또 왜은(倭銀) 사는 것을 금하는 것은 몰래 숨겨 가지고 부경하는 폐단을 막기 위해서입니다. 때문에 예조의 수교에 금지된 물건을 몰래 파는 경우 중한 자는 교수형에 처하는 법으로 논단합니다. 이 두 가지 수교로 본다면 왜은을 산자는 그 죄가 교수형에 해당되고 은 10냥을 지닌 자는 그 죄가 참형(斬刑)에 해당됩니다. 장효례가 몰래 팔지는 않았지만 강가에서 잡혔으므로 이 수교에 의하여 이처럼 조율했습니다. 그러나 이 법은 새로 쓰는 것이니 쓰는 것이 타당한가를 자세히 정해야 합니다. 또 법전에는 다만 나이 80이 지나면 사형을 감한다고만 하였지 70의 경우는 거론하지 않았으니, 임금이 법을 쓰면서 이 때문에 굽혀서는 안 됩니다."

하고, 참찬(參贊) 이귀령(李龜齡)은 아뢰기를,

"신 또한 의금부 당상이었으므로 보았는데, 장효례의 죄는 해당되는 율이 없기 때문에 《대전》의 몰래 금물(禁物)을 판 율에 의거하여 조율했습니다. 《대전》의 입법(立法)이 분명히 분변되어 있지 않고 유사(有司)는 법령을 준행할 따름이기 때문에 이 율을 따랐습니다. 그러나 이 율은 처음 쓰는 법인지라 널리 의논하는 것이 타당합니다. 수교로 본다면 금물을 받아 지닌 자도 강와율(强窩律)로 논해야 되는데 이는 너무 중합니다. 자세히 정하여 쓰는 것이 어떻겠습니까?"

하고, 양연은 아뢰기를,

"수교할 때에 다른 종류의 일이라면 몰라도 일죄(一罪)와 같은 일을 수교하여 입법할 때에는 해사(該司)에서 마음대로 정해서는 안 되고 반드시 부(府)에 보고하여 상의한 다음에 확정해야 합니다. 그런데 이번 왜은의 무역을 금단하는 수교는 예조에서 부에 알리지도 않고 하였다 하니, 모름지기 조정으로 하여금 다시 의논하여 상정(詳定)하게 함이 어떻겠습니까? 그리고 의주에서 받아 맡은 자는 강도와주(强盜窩主)로 논하여 참형(斬刑)이 되고, 스스로 가지고 가서 판 자는 그 율이 교수형에 해당되어 그 경중이 전도되었으니, 상의하여 확정하는 것이 어떻겠습니까?"

하고, 신광한은 아뢰기를,

"양연이 아뢴 바가 지당합니다. 금번 왜은을 몰래 산 자의 죄를 중히 한 것은 중국으로 가지고 갈까 두려워 미리 금지하자는 것입니다. 또 과조(科條)를 새로 세우는데 부에 알리지도 않았다니, 다시 의논함이 타당할 듯합니다. 또 은을 가지고 간자도 사죄(死罪)이고 왜은을 산 자도 사죄에 이른다니, 이 법도 마땅히 참작해서 써야 합니다. 왕이 법을 씀에 조금이라도 중(中)을 잃거나 경중이 어긋난다면 지극히 온당치 못하니, 널리 의논하여 자세히 정함이 타당합니다. 장효례와 같은 자는 새로 세운 금단법(禁斷法)을 처음 범하였으니, 널리 의논하여 다시 정한다 하더라도 그 죄를 가벼이 처리할 수는 없습니다. 만약 가볍게도 하고 무겁게도 한다면 사람들이 법을 두려워하지 않아 은을 금하는 금령이 무너질 것입니다."

하였다. 상이 이르기를,

"입법(立法)하는 일은 조정에서 다시 의논하는 것이 타당하다. 장효례의 죄는 의논할 만하지만 초복(初覆)에서 경솔히 논의할 수는 없다."

하니, 윤인경이 아뢰기를,

"금번 이 두 가지 수교(受敎)는 정법(情法)에 부적당하니 다시 의논하여 정해야 합니다."

하고, 지사(知事) 임백령(林百齡)은 아뢰기를,

"은을 산 사람의 공사(公事)는 이미 정부(政府)에 보냈습니다. 수교의 뜻을 보니 왜은을 몰래 산 자는 그것을 가지고 중국에 들어가기 때문에 사형을 당하고 은을 가지고 중국에 가는 자도 또한 사형을 당하게 되니, 그렇다면 같은 일로 두 가지 사죄가 성립되는 것이라서 부당한 듯합니다. 왜은을 사는 것이 무죄일 수는 없으나 중국에 가지고 갈 것이라고 하여 사죄로 논죄하는 것은 과중하지 않습니까? 더구나 율문(律文)에도 오히려 일등(一等)을 감하라고 되어 있으니 은을 산 죄는 응당 사형에 이르지 않아야 됩니다. 그리고 왜은을 산 자라고 해서 모두 중국에 가지고 가려는 것은 아니요, 여기에서 쓸 수도 있는 것입니다. 사람을 사죄로 논단하는 데 있어 너무 경솔히 해서는 안 됩니다. 같은 일로 두 가지 사죄를 성립시키는 것은 합당하지 않은 듯합니다."

하였는데, 상이 일렀다.

"장효례는 율에 의해 처단하라."

• 【태백산사고본】 48책 94권 13장 A면【국편영인본】 18책 420면
• 【분류】사법-법제(法制) / 사법-재판(裁判) / 외교-명(明) / 외교-왜(倭)

• [註 236] 계복(啓覆) : 임금에게 상주(上奏)하여 사형수를 다시 심리하는 일. 승정원에서 추분(秋分) 뒤에 계품하여 9월∼10월 중 날짜를 정하여 하고, 사형의 집행은 12월에 하는 것이 보통임.
• [註 237] 수교(受敎) : 임금의 교령(敎令)을 받은 관사에서 교령을 부르는 명칭.