조선왕조실록

간원이 아뢰기를,

"돌지의 죄를 상의 전교에 법 밖의 것으로 죄줄 수 없다고 하였기에 신들은 반복하여 헤아려보았습니다. 돌지의 남편이 갑자기 죽었을 때 소주(燒酒)와 백화주(白華酒)를 사용한 것이 이미 그의 공초에 드러났으니, 일에 참여한 것은 단연코 의심할 것 없습니다. 아비를 죽인 자식은 이미 극형을 당하였고 남편을 죽인 여인은 오히려 엄벌을 면하였으니, 그것이 왕법에 있어서 크게 서로 어긋납니다. 물정이 울분을 이기지 못하니 망설이지 말고 뭇사람들의 울분을 시원하게 하소서."

하니, 답하기를,

"돌지의 죄는 나도 범법한 실정을 중하게 여겼으나 위관과 양사(兩司) 등이 법에 의하여 아뢰었기 때문에 그렇게 한 것이다. 지금 간원도 중하다고 여겨서 여러번 아뢰니 이것은 큰 일이다. 마땅히 정부·금부·양사 등이 궐정(闕庭)에서 함께 의논하라."

하고, 비망기(備忘記)를 대신들에게 내리기를,

"돌지의 죄는 범행의 정상이 매우 중하니 누가 통분해 하지 않겠는가. 그러나 정률(正律)이 그러한데도 형량을 줄였다면 대간이 마땅히 논청(論請)하고 법에 의하여 죄를 정하여야 할 것이다. 위관과 추관·대간들이 법에 의하여 아뢰어 이미 그 죄가 정해졌는데도 한갓 범법한 실정이 심하다 해서 법 밖의 것으로 추론하여 일죄로 단정하면 뒤폐단이 없지 않아 반드시 뒷공론이 있을 것이므로 윤허하지 않았다. 또 아뢴 말을 살펴보면 돌지가 그 남편이 죽었을 때에 소주와 백화주를 사용하였다 하니, 그 일에 참여한 것은 단연코 의심할 것 없다고 하였다. 만약 간통한 일이 남편이 살아 있을 때에 있었다면 과연 함께 모의한 것이 의심되므로 끝까지 추고하여 그 죄를 밝혀 바루는 것이 옳으나, 남편이 죽은 뒤에 간통하였다면 소주가 나타났다 하여도 함께 모의한 것이 확실하지 않으므로, 위관도 반드시 이 일을 추고하지 않았을 것이다. 바른 법이 있는데도 일죄로 추론하는 것은 근거가 없는 것 같다. 작은 일이 아니므로 정부와 추관을 국문에 참여케 하고 대간도 함께 의논하게 한 것이다."

하였다. 김근사 등이 의논하여 아뢰기를,

"법률 밖의 것으로 죄를 처단함은 상께서 중난하다 여기고 널리 의논하여 자세히 살펴 처리하고자 하는 것은 진실로 형벌을 신중히 하는 성대한 뜻입니다. 다만 첩으로서 남편의 자식과 간통한 것은 원율(元律)에는 참수하게 되어 있고 변의(辨疑)에는 자식이 있고 없는 구별이 있습니다.

신들은 이렇게 생각합니다. 중국의 풍속은 품팔이 하는 양가(良家)의 여자를 으레 복첩(僕妾)이라 부릅니다. 이런 여자가 자식이 없으면 한가지로 첩이라 하나 참으로 데리고 사는 것이 아니므로 자식이 있는 것과는 구별합니다. 우리 나라는 이와 달라서 지금 아비의 첩이라고 부르나 그가 일찍이 정을 통하고 버렸거나 혹은 일찍이 창기를 지낸 적이 있어 정식 첩이 아니었다면 변의로써 죄를 단정하는 것도 그런 대로 괜찮다고 하겠습니다. 돌지의 경우는 오찬(吳璨)의 정식 첩이고 집에서 데리고 산 것이 한두 해가 아닙니다. 온 집안이 존대할 뿐만 아니라, 그 이웃과 친척들도 그것을 모르는 사람이 없으니 오여정이 어찌 서모(庶母)라고 부르지 않았겠으며, 돌지도 어찌 항상 남편의 자식을 대하지 않았겠습니까. 율에는, 자식이 있으면 서모라 부른다고 했지만 이런 경우 항상 서모라고 불렀던 것을 어찌 자식이 없다고 해서 그의 죄과를 낮출 수 있겠습니까. 율에 처모(妻母)를 간통한 것은 본디 일죄가 아니나 우리 나라에서는 처가집에 은혜가 있기 때문에 원율을 사용하지 않고, 머슴이 주인의 처를 간통한 조문을 적용하여 일죄로 단정합니다. 이것은 나라의 풍속에 다른 점이 있기 때문이니 원율에 구애되어 억지로 같게 적용해서는 안 된다는 증거입니다. 더구나 선비의 부녀가 행실을 그르친 것은 원래 사죄가 아니지만 특별히 극법(極法)으로 논하는 것은 큰 규범을 만들자는 것이니 그렇게 하지 않을 수 없는 것입니다. 돌지의 죄는 어리석은 아이들이나 어린 여자들이라도 모두 경악하여 타매하면서 모두들 천지간에 용납 못할 바라고 합니다. 율을 따져 가볍게 처단함에 이르러는 주먹을 불끈 쥐고 통분해 하면서 ‘괴이쩍다. 아무리 죄가 크고 극악해도 면할 수가 있구나.’라고 합니다. 말세에 풍속이 음란스러워 이렇듯 천륜을 어지럽히는 변고가 있으니, 어찌 빨리 대법(大法)을 적용하여 뒷날을 징계하지 않을 수 있겠습니까. 더구나 원율이 있으므로 변의에 구애되어 법 밖의 것이라고 하여서는 안 됩니다. 당초 율을 의논할 때 원율과 변의에다 부표(付標)를 갖추어 논계(論啓)하여 여쭌 것은 국문한 신하들의 뜻이 모두 원율에 의거하고자 한 까닭입니다."

하니, 답하기를,

"돌지의 죄는 의논에 따라 조처하라. 국문하는 신하들이 당초 율을 논할 때 원율과 변의에다 부표를 갖추어 논계하여 여쭌 것은 국문하는 신하들의 뜻이 모두 원율에 따라 조처하고자 한 까닭이라고 한 말은 매우 옳지 못하다. 국신(鞫臣)의 뜻이 모두 원율에 의하고자 하였다면 당초 율문 2책에 부표하여 ‘원율에는 이러하고 변의에는 이러하니 어느 율을 적용하여야 하겠는가?’ 하고 먼저 취품한 다음 혹 내가, 어느 조항을 적용하라고 답하여 귀일시키면 확정해야 한다. 이번 경우에는 책에다 부표하여 와서 원율이 중하지만 변의는 이렇기 때문에 변의에 의하여 적용해 아뢴다고 하였다. 그래서 계하(啓下)하였더니 한마디도 없이 죄를 결정하고 간원이 논계할 때에도 한마디도 분변함이 없다가 널리 의논하는 때에 이르러서야 취품한 것은 원율에 따르고자 하였다고 하니, 이것이 옳은 처사인 줄 모르겠다.

나의 뜻도 처음에 시원찮다고 생각하여 의논하고자 하다가 못한 것은 뒤폐단을 염려해서니 위관(委官)들도 어찌 허술이 헤아리고 변론하여 조율(照律)해 아뢴 것이겠는가. 때문에 이미 율대로 할 것을 정하고 뒤미처 논하는 것은 사체에 틀린 것 같아 어제 대간에게 답한 교서가 그러했던 것이다. 지금 이러한 말로 살펴본다면 위관들이 내가 어느 율을 적용하여 쓸 것인지를 시험할 것 같다. 그런데 논하는 말들이 있은 후에 원율에 의하고자 한다면 이는 일시적으로 잘못될 뿐만이 아니다. 조정의 일이 이와 같다면 무슨 일이 옳게 되겠는가? 저절로 공론이 있을 것이다. 이 일을 다른 사람들이 들었다면 반드시 국문(鞫問)하는 위관(委官)은 원율을 따르려 하는데 내가 변의를 따른다고 할 것이다. 앞뒤가 틀리니 사체에 온당치 못하다."

하였다. 김근사 등이 대죄(待罪)하면서 물러갔다.

• 【태백산사고본】 41책 81권 44장 B면【국편영인본】 17책 650면
• 【분류】정론-간쟁(諫諍) / 사법-재판(裁判) / 윤리-강상(綱常)