대간이 아뢴, 《대전》 주해(註解)의 온편치 못한 조건에 대하여 정부·육조의 2품 이상과 부제학이 논의한 것을 가지고 정원에 전교하기를,

"이 논의를 보니, 각자가 자기 의견을 가지고 논의한 것이다. 대관은 물정(物情)이 온편치 못하게 여긴다 해서 아뢴 것이니, 정부와 해조(該曹)로 하여금 온편치 못한 조건(條件)에 대하여 함께 의논해 고쳐 찬수(撰修)하게 하는 것이 좋겠다."

하였다. 심연원이 의논드리기를,

"3년을 넘긴 진전(陳田)을 모두 보고한 자에게 아주 주어버리게 한다면, 모두가 힘 있는 자에게 점탈(占奪)당하는 바 되어 힘 없는 자는 송곳 꽂을 땅도 없게 될 것이니, 이것이 어찌 겸병(兼幷)을 억제하는 길이겠습니까. 그 ‘고하고 경작하는 것[告耕]을 허락한다.’는 것은, 아래 조항의 ‘주인이 없는 밭은 다른 사람에게 이전해 준다.’는 것과 같지 않습니다. 혹 사고 때문에, 혹은 가난과 질병으로 인해 경작하지 못하고 3년을 묵힌 농지는 잠시 다른 사람이 경작하도록 했다가 경작권을 가진 본 주인이 충분히 경작할 힘이 있어 다시 짓겠다고 하면 되찾아 주는 것을 말하는 것입니다. 이것은 바로 전야(田野)를 전부 개간하게 하여 땅의 실리(實利)가 버려짐이 없게 하자는 뜻입니다. 만일 영원히 절급(折給)하는 것이라면 어찌 ‘고경(告耕)’ 이라고만 했을 뿐이겠습니까. 《대전》의 본 뜻은 이와 같지 않을 듯싶습니다.

대소 인원(大小人員)들이 공사비(公私婢)를 취(取)하여 처(妻)를 삼는 일이 지금이야 없다고 하더라도 후세에는 혹 있을 수가 있습니다. 이런 일이 있을 경우에는 이 조문(條文)에 의거해 사용할 것이고 없다면 사용하지 않을 것이니, 굳이 억지로 주해(註解)할 것은 없습니다.

그리고 ‘자녀가 없는 양부모(養父母)의 노비(奴婢)를 3세 전에 입양(入養)된 이에게는 다 준다.’고 한 것은 부모가 동의(同義)하여 수양(收養)한 자의 경우를 가리키는 말입니다. 가령 지아비가 죽은 뒤 처(妻)가 자기 족속을 양자했거나 처가 죽은 다음 지아비가 자기 족속을 양자한 것은 앞서 죽은 사람과 과거에 서로 상면한 적도 없는데 무슨 말할 만한 은의(恩義)가 있겠습니까. 동종(同宗)을 계후(繼後)로 삼은 것과는 같지 않으니 전부를 주기는 어려울 듯합니다. 제사를 받드는 사람은 분수(分數)에 따라 분급(分給)해서 제사에 이바지하게 함이 마땅합니다."

하고, 윤개는 의논드리기를,

"호전(戶典)의 전택조(田宅條)에 ‘3년을 경과한 진전(陳田)은 다른 사람이 고하고 경작하는 것을 허락한다.’는 것은 전야(田野)를 모두 개간하여 땅의 실리를 버림이 없게끔 하자는 것이니, 이것이 법을 만든 본의(本意)입니다. 혹 ‘이와 같이 한다면 힘 없는 이들의 전답은 모두 힘 있는 자의 소유가 되어 겸병(兼幷)하는 길을 더욱 열어주게 된다. 국가에서 이미 그 조세를 받아내고 있는 바에는, 비록 묵히고 있더라도 세금을 걷는 것과 혹 자기 힘으로 전부 경작하지 못하여 대리 경작을 시키는 곳이 있는 것은 모두 고경(告耕)을 허락하지 않는 것이 바로 겸병하는 길을 막는 것이며, 충후(忠厚)한 뜻도 역시 그 가운데 있는 것이다.’라고 하는데, 신도 역시 그렇게 생각합니다.

형전(刑典) 천처첩자녀조(賤妻妾子女條)의 ‘대소인원(大小人員)이 공사비(公私婢)를 취하여 처첩으로 삼는다.’는 문구는, 신들의 소견으로는, 양인(良人)과 천인(賤人)이 혼인하는 것도 율(律)에 응당 금지하고 있는데 하물며 사대부가 공사천을 취하여 아내로 삼아 스스로 그 자신을 비하할 리야 있겠는가고 생각했습니다. 비록 전조(前朝)⁰⁹⁹⁾ 때는 그런 일이 있었다 하더라도 그것은 전조의 법이요 본조(本朝)에서 준행(遵行)하는 것이 아니며, 본조에서도 그러한 사람이 있었는지는 신들은 우연인지 아직은 듣지 못했습니다. 이른바 계성군(雞城君) 이양생(李陽生)이란 사람은 본시 서얼(庶孽) 출신인데 그가 한미(寒微)하던 시절에 사비(私婢)를 본처로 삼은 일은 진실로 그 사의에 맞는 일입니다. 그뒤 공신(功臣)이 되어 지위가 군(君)에 봉해졌지만 조강지처를 버리지 않은 것은 바로 그 사람의 훌륭한 점이니, 이 일은 예를 삼을 만한 것이 아닙니다. 그렇다면 입법할 때에 반드시 한 사람의 일을 보고서 영갑(令甲)¹⁰⁰⁾ 에 실어서는 안 될 것같습니다. 그러나 신들도 자신의 의견으로는 함부로 질정할 수 없기 때문에 ‘의(疑)’와 혹(或)’ 이란 글자를 써놓았습니다. 옛날에 주석(註釋)을 단 사람이라 하여 어찌 이런 예(例)를 사용하지 않았겠습니까. 비록 그렇다고 해도 이 두 조문에 이미 ‘사용하지 않을 뿐이다.’ 했으니 진실로 깊이 논의할 것이 없습니다.

사천조(私賤條)에 세 살 적에 양자(養子)로 들어온 것에 대하여 말한 것이 한 번 만이 아닙니다. ‘자녀가 없는 양부모(養父母)의 노비는 7분의 1을 준다.’ 한 주(註)에 ‘세 살 전일 경우에는 전부 준다.’ 한 것은, 부모가 모두 살아 있을 때 양자가 된 자를 말하는 것입니다. ‘조부모 이하 유서(遺書)를 사용한다.’는 주에 ‘세 살 전에 입양한 자녀는 곧 친자녀(親子女)와 같다.’고 한 것은, 조상의 유서로 타인에게 주지 말라는 뜻에서 말한 것입니다. 또 같은 조문에 ‘자녀가 없는 부처(夫妻)의 노비는 비록 전계(傳係)할 생존자가 없더라도 본족(本族)에게 구처(區處)하는 외에 타인에게 줄 수 없으며 만일 첩자녀(妾子女)나 양자녀(養子女)가 있어도 또한 그 분수(分數)를 넘을 수 없다.’고 하였습니다. 이런 등속의 말을 반복하여 상세하게 참조했습니다.

신의 짧은 생각으로는, 집에 전토(田土)와 장획(臧獲)이 있는 것은 나라에 영토와 백성이 있는 것과 같다고 여깁니다. 임금[有國者]이, 그 자손이 대대로 선왕의 왕업을 잘 지켜 한 척(尺)의 땅이나 한 사람의 백성이라도 타인의 소유가 되지 않기를 바란다면, 사대부[有家者]라 하여 어찌 자기 자손이 항상 가업(家業)을 잘 지켜 노비와 전토를 다른 집의 소유로 만들지 않기를 바라는 마음이 없겠습니까. 이 말은 비록 너무 협착한 듯하나 바로 가정을 가진 사람 저마다의 면할 수 없는 상정(常情)이므로 법전(法典)에 ‘본족(本族) 이외에 타인에게는 주지 말라.’는 등의 말을 두게 된 것입니다. 그렇다면, 지아비나 처(妻) 중 생존한 이가 데려다 기른 자녀가 죽은 사람의 마음에도 합당한지의 여부는 알 수가 없는 것이니 이로써 말하면, ‘전부를 지급한다.’는 논의는 비록 우활하여 역시 미진한 바가 있는 듯하기는 합니다. 다만, 살아서는 같이 기거하고 죽어서는 함께 흠향하는 것이 부부의 소원이고 보면 부처(夫妻)의 신주(神主)를 둘로 나누어서는 안 된다는 논의가 매우 정리(情理)에 합당합니다. 그렇다면 이미 죽은 사람의 소유물을 전부 지급할 수는 없다고 하여도 제사를 받드는 조문에 ‘혹 5분에 1을 주고 혹 7분의 1을 준다.’는 것이 이치에 맞는 듯합니다. 신들이 마감할 때에 생각이 이에는 미치질 못하였습니다.

고인이 이르기를 ‘예(禮)를 논의하는 집을 가리켜 취송(聚訟)이라 한다.’ 하였는데 하물며 법(法)을 논의함에 있어서이겠습니까. 신은 용렬한 재능으로 외람스럽게도 조정[廊廟]에 있으면서, 당초 《대전》의 주석을 감정(勘定)할 때 능히 입법의 본의를 발명하지 못하고 있다가 이제 송구스럽게 많은 관원들과 다시 이것을 논의하게 되었으니, 마땅히 굳게 피혐해야 될 일입니다. 그러나 따스하신 하교(下敎)가 정녕(丁寧)하시어 다시 논의해 올리는 것을 허락하시니 신은 마음에 품고 있는 생각을 다 펴지 않을 수 없습니다."

하였다.

• 【태백산사고본】 13책 20권 60장 A면【국편영인본】 20책 346면
• 【분류】
  정론(政論) / 사법-법제(法制) / 가족(家族) / 신분(身分) / 농업(農業)

• [註 099]
  전조(前朝) : 고려.
• [註 100]
  영갑(令甲) : 법령(法令).