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성종실록 35권, 성종 4년 10월 1일 기미 5번째기사 1473년 명 성화(成化) 9년

맏아들이 후사가 없을 경우 첩의 아들이 아닌 다른 아들이 제사를 받들도록 하다

이 먼저 예조(禮曹)에서 계달하기를,

"참판(參判) 조방림(趙邦霖)은 적자(嫡子)가 없어서 첩의 아들 조복해(趙福海)를 후사(後嗣)로 삼았는데, 조방림이 죽자, 그 아우 조부림(趙傅霖)이 말하기를, ‘《대전(大典)》의 봉사(奉祀)조에, 「적장자(嫡長子)가 후사에 없으면 중자(衆子)753) 가, 중자가 후사가 없으면 첩자(妾子)가 제사를 받든다.」고 하였는데, 내가 중자이므로 예의상 마땅히 제사를 받들어야 한다.’고 하면서 복해가 제사를 받드는 전택(田宅)과 노비(奴婢)를 빼앗았으므로, 복해가 이를 고소하였습니다. 신 등이 상고하건대 《대전》에 이른바 ‘적자가 후사가 없다.’는 것은 적(嫡)과 첩(妾)이 다같이 후사가 없는 것을 가리킨 것이므로, 복해가 비록 첩의 아들이라고 하여도 조방림에게 후사가 없다고 말할 수는 없습니다. 청컨대 《대전》에 의하여 복해로 하여금 제사를 받들게 하소서."

하므로, 원상(院相)에게 의논하도록 명하니, 정인지(鄭麟趾)·정창손(鄭昌孫)·최항(崔恒)·김질(金礩)·성봉조(成奉祖)가 의논하기를,

"적(嫡)과 첩(妾)의 구분은 하늘처럼 높고 땅처럼 낮아서 어지럽게 할 수 없습니다. 《대전(大典)》의 뜻은, 적자(嫡子)가 후사가 없으면 중자(衆子)가 제사를 받들고, 중자가 후사가 없으면 부득이하여 첩의 아들로 하여금 제사를 받들게 한 것입니다. 법은 천리(天理)에서 근원되고 예(禮)는 인정(人情)으로 인연된 것인데, 중자가 있으면서 먼저 첩의 아들로 하여금 제사를 주관하게 하여서는 인정과 천리에 매우 미안하며, 적(嫡)을 업신여기고 귀(貴)를 업신여기며 장(長)754) 을 업신여기는 풍습이 이로 말미암아 일어날 것이니, 역시 적당하지 못합니다. 적장자(嫡長子)가 후사가 없으면 중자(衆子)가 제사를 받드는 것은 이미 전례(前例)가 많고, 충훈부(忠勳府)에서 적장자의 법을 세우는 데에도, 적장자가 후사가 없으면 중자로, 중자가 후사가 없는 뒤에야 첩의 아들로 입속(入屬)하기를 허락하였는데, 어찌 한 세대의 제도로 이 두 가지 법을 행하게 할 수가 있겠습니까? 《대전》을 예전대로 두어 고치지 말고 중자로 제사를 받들게 할 것이며, 적장자에게 첩의 아들이 있는 경우에는 스스로 그 죽은 부모를 제사할 수 있고, 적장자가 비록 사당(祠堂)에서 나갈지라도 제사는 끊어지지 않게 할 것입니다. 어떤 이는 말하기를, ‘《대전》에 이른바 「후(後)755) 」라는 글자는 적자(嫡子)와 첩자(妾子)를 겸해서 말한 것이고, 「첩자(妾子)」라고 이른 것은 얼제(孼弟)756) 를 가리킨 것이라.’고 하는데, 만약 그렇다면 《대전》에 어찌하여 「적장자가 후사가 없으면 중자가, 중자가 후사가 없으면 첩자가 제사를 받든다.」고 하여, 「중자」를 말한 뒤에야 「첩자」를 말하였고, 또 「얼제(孼弟)」라고 일컫지 아니하고 「첩자(妾子)」라고 일컬었겠습니까? 법을 세운 본의가 이와 같지는 않을 듯합니다."

하고, 한명회(韓明澮)·홍윤성(洪允成)·조석문(曺錫文)·윤자운(尹子雲)은 의논하기를,

"예조에서 계달한 대로 하는 것이 어떠하겠습니까?"

하였다. 전교하기를,

"상당(上黨)757) ·인산(仁山)758) ·창녕(昌寧)759) ·무송(茂松)760) 및 의정부(議政府)와 육조 판서(六曹判書)가 다시 의논하라."

하니, 신숙주·한명회·조석문·윤자운·윤필상(尹弼商)·이극배(李克培)·함우치(咸禹治)·성임(成任)·이철견(李鐵堅)·한계순(韓繼純)이 의논하기를,

"《대전》에서는 아들 항렬(行列)만 의논하였고 손자 항렬에는 미치지 아니하였습니다. 그러므로, ‘적장자가 후사가 없으면 중자가, 중자가 후사가 없으면 첩자가 제사를 받든다.’고 하였는데, 맏아들이 첩의 아들이 있으면 어찌 후사가 없다고 이르겠습니까? 이런 까닭에 첩의 아들이 있는 자에게는 입후(立後)761) 를 허락하지 아니하였으니, 이는 첩의 아들도 제사를 받들 수 있음을 이른 것이고, 이것이 법을 세운 본의입니다. 가령 맏아들이 제사를 받든 지가 여러 해 되었는데 혹시 적자(嫡子)가 없거나 혹은 있어도 먼저 죽고 첩의 아들만 있다고 하여 곧 빼앗아서 동생이나 동생의 아들에게 준다면, 맏아들은 죽어서 사당[廟]에 들어가지도 못하고 노비와 전택(田宅)도 모두 빼앗기게 되어 어지럽게 송사가 일어날 것이니, 진실로 법의 뜻이 아닙니다. 법은 천리(天理)에서 근원되고 예(禮)는 인정(人情)으로 인연된 것인데, 어찌 남의 소유를 빼앗아 분쟁의 단서를 일으키게 할 수 있습니까? 더구나 종손(宗孫)·지손(支孫)의 분별은 군신(君臣)같은 의리(義理)가 있어서 혼란하게 할 수 없는 것이니, 어찌 적(嫡)·첩(妾)의 경우 뿐이겠습니까? 《주자가례(朱子家禮)》에 이른바 ‘종자(宗子)만이 적자(嫡子)를 세울 수가 있고, 비록 서장자(庶長子)일지라도 세우지 못한다.’고 한 것도 이 역시 《대전》의 뜻으로서, 아들의 항렬만을 논한 것입니다. 또 더구나 맏아들과 다른 아들들이 모두 후사가 없으면 부득불 첩의 아들에게로 갈 수 밖에 없는데, 어찌 오직 맏아들의 집에만 첩의 아들로 제사를 받들지 못하게 하겠습니까? 충훈부(忠勳府)는 관록(官祿)을 주(主)로 하기 때문에 혹시 중자(衆子)로 뒤를 잇게 하는 일이 있으나, 그것은 관(官)에서 입후(立後)를 하여준 것인데, 어찌 이것을 가지고 그대로 사가(私家)에까지 미치게 하여 함부로 종손(宗孫)과 지손(支孫)을 혼란하게 하는 것이 마땅하겠습니까? 가령 맏아들에게 첩의 아들만 있는데 다음 아들에게 적자(嫡子)가 있어 맏아들보다 먼저 죽었거나 가령 다음 아들의 적자에게도 적자가 있어, 역시 장숙(長叔)보다 먼저 죽었으면, 맏아들의 첩의 아들을 버리고 손자나 증손자에게 주는 것이 옳겠습니까? 그 변례(變例)가 무궁하여 처리하기가 더욱 어려우니, 일체 《대전》에 의하여 시행하고, 만일 맏아들이 중자(衆子) 가운데 다음 아들로 입후(立後)하기를 자원하는 자가 있으면, 지금의 수교(受敎)에 의하여 관(官)에 고해서 정탈(定奪)762) 하게 하는 것이 어떠하겠습니까?"

하고, 노사신(盧思愼)은 의논하기를,

"승중(承重)이란 것은 조상의 제사를 이어받드는 것이므로, 중함이 더할 수 없으니, 예전의 소위 「종자(宗子)」라는 것이 이것입니다. 일족(一族)이 종주(宗主)로 받들므로 임금의 도리(道理)가 있는데, 어찌 첩의 아들로써 〈종자(宗子)를〉 삼겠습니까? 그러므로 옛날에 ‘종자만이 적자(嫡子)를 세울 수 있다.’는 글이 있는 것이니, 첩의 아들이 종자가 되지 못하는 것은 더 말할 것도 없습니다. 가령 맏아들이 적자가 없고 혹시 계집종[婢]을 데리고 살아서 아들을 낳고 자신이 죽었는데 그 조부(祖父)와 부(父)가 아직 살아 있으면, 가묘(家廟)의 중함을 첩손(妾孫)에게 부탁하겠습니까, 중자(衆子)에게 부탁하겠습니까? 첩손에게 부탁한다면 자신도 천(賤)하게 됨을 면하지 못할 것인데, 어찌 3대(代) 제사의 중함을 이어받들고, 일족(一族)의 종주(宗主) 노릇을 할 수가 있겠습니까? 하루아침에 여러 세대 이어 전해온 가업(家業)을 비천(卑賤)한 사람에게 맡기는 것이 어찌 조상을 높이고 종주(宗主)를 공경하는 의리이며, 어찌 그 조부와 부(父)의 뜻이겠습니까? 예(禮)는 인정(人情)으로 인연하고 법은 선왕(先王)을 따르는 것인데, 우리 조정에서는 조종(祖宗) 이래로 맏아들이 적자가 없으면 아무리 첩의 아들이 있을지라도 그 조상을 이어받들지 못하였는데, 어찌 가볍게 변하겠습니까? 신의 어리석은 생각으로는, 정인지(鄭麟趾) 등의 의논에 의하여 시행하는 것이 마땅할까 합니다. 혹은 맏아들이 으레 종자(宗子)가 되는데 적자가 없는 까닭으로 부조(父祖)의 사당에 들어가지 못하는 것을 가지고 옳지 못하다고 한다면, 예전에 입후(立後)의 법이 있으니, 형제의 아들로써 자원(自願)에 따라 후사를 잇게 하면 조상의 사당이 천인(賤人)에게 욕되지 아니할 것이고 맏아들의 제사도 맡길 이가 있을 것이므로, 정의(情義)에도 마땅할 것입니다."

하였으며 강희맹(姜希孟)은 의논하기를,

"정인지 등의 의논에 따르는 것이 어떠하겠습니까?"

하고, 이극증(李克增)은 의논하기를,

"만약 적장자(嫡長子)가 중자(衆子)의 아들로써 입후(立後)하기를 자원한다면 가하나, 첩의 아들이 있는데도 조상의 사당에 속하고자 하여 첩의 아들을 버리고 남의 아들로 한다면 정리(情理)에 온당하지 못하니, 정인지 등의 의논에 따르는 것이 어떠하겠습니까?"

하였다. 신숙주 등에게 전교하기를,

"맏아들은 적자가 없고 첩의 아들만 있으며 다음 아들은 현달(顯達)하고 또 적자가 있는데, 첩의 아들로 하여금 대통(大統)을 잇게 한다면 도리에 미안(未安)하니, 맏아들로 하여금 동생의 아들을 입후하게 하면, 어떻겠는가? 만약 맏아들이 입후하려고 하지 아니하고 첩의 아들로 하여금 한 지손(支孫)을 만들고자 한다면, 다음 아들이 대종(大宗)을 이을 수 있게 되어 무방하지 아니할까?"

하니 한명회·윤필상·한계순(韓繼純)·이철견(李鐵堅)은 모두 말하기를,

"성상의 전교가 지당합니다."

하고, 신숙주·조석문·윤자운·이극배는 의논하기를,

"그 맏아들이 이미 승중(承重)하였으므로 또한 이미 맏아들 집의 일이니, 여러 동생들이 참여할 수 없는 것입니다. 이는 예로부터 종손(宗孫)을 세운 뜻이니, 아무리 천만 마디의 말을 할지라도 이를 바꿀 수 없으며, 또 입후(立後)하는 일은 모두 그 소원에 따르게 하여야지, 법으로 구속하여 남의 부자(父子)가 되게 하지는 못할 것입니다. 이제 종손을 세우는 법에, 만약 부득이한 이유가 있으면 관(官)에 고하여 정탈(定奪)하기를 허락하고, 만약 그 첩의 아들의 비천(卑賤)함을 싫어하여 그 동생의 아들을 세우고자 하는 자가 있으면 역시 스스로 관에 고하여 세우는 것은 법으로 금할 바가 아니며, 혹시 입후할 만한 자가 없어서 후사가 끊어지는 자도 많으니, 첩의 아들로 후사를 삼는 것이 낫지 않겠습니까? 만약 동생의 아들을 세위 후사를 삼게 하면 다투어 빼앗는 일이 크게 일어나서 장차 풍속이 허물어질 것이니, 옛법을 따르는 것이 어떠하겠습니까?"

하고, 함우치(咸禹治)는 의논하기를,

"전에 계달한 대로 하기를 청합니다."

하였었다. 이때에 이르러 또 원상(院相)·의정부(議政府)·육조 판서(六曹判書)를 불러서 의논을 일치하여 정하여서 계달하도록 명하니, 정인지·정창손·한명회·최항·조석문·김질·윤자운·성봉조·성임·이철견·한계순·이극증은 모두 말하기를,

"다음 아들이 제사를 받드는 것이 마땅합니다."

하고, 신숙주·홍윤성·이극배·함우치는 아뢰기를,

"첩의 아들로 하여금 제사를 받들게 하는 것이 가합니다."

하였는데, 임금이 마침내 정인지 등의 의논에 따랐다.


  • 【태백산사고본】 6책 35권 1장 A면【국편영인본】 9책 63면
  • 【분류】
    정론-정론(政論) / 사법-재판(裁判) / 가족-가족(家族) / 신분(身分) / 풍속-예속(禮俗)

○先是, 禮曹啓: "參判趙邦霖無嫡子, 以妾子福海爲後, 及邦霖死, 弟傅霖以爲: ‘《大典》奉祀條, 「嫡長子無後, 則衆子, 衆子無後, 則妾子奉祀」, 吾以衆子, 禮當奉祀’, 奪福海奉祀田宅奴婢, 福海訟之。 臣等按, 《大典》所謂 ‘嫡子無後者,’ 指嫡妾俱無後者也, 福海雖妾子, 不可謂邦霖無後也請依《大典》, 令福海奉祀。" 命議于院相, 鄭麟趾鄭昌孫崔恒金礩成奉祖議: "嫡妾之分, 天尊地卑, 不可亂也。 《大典》之意, 以嫡子無後, 則衆子奉祀, 衆子無後, 則不得已令妾子奉祀耳。 法原天理, 禮緣人情, 有衆子而先令妾子主祀, 於情理甚未安, 陵嫡陵貴陵長之風, 由此而起, 亦未便。 嫡長子無後, 則衆子奉祀者, 已多前例, 忠勳府立嫡長之法, 亦嫡長子無後則衆子, 衆子無後然後, 方許妾子入屬, 豈宜一代之制,有此兩法之行? 《大典》仍舊毋改, 衆子奉祀, 而嫡長子有妾子者, 自可祭其考妣, 嫡長子雖出祠堂, 亦不絶祀矣。 或以爲: ‘《大典》所謂「後」字, 兼嫡妾而言, 所謂「妾子」, 指孼弟’, 而言若然, 則《大典》何以曰 ‘嫡長子無後則衆子, 衆子無後則妾子’, 至衆子然後, 方言妾子, 又不稱孼弟, 而稱妾子乎? 立法本意, 恐不如是。" 韓明澮洪允成曺錫文尹子雲議: "依禮曹所啓, 何如?" 傳曰: "上黨仁山昌寧茂松及議政府、六曹判書, 更議之。" 申叔舟韓明澮曺錫文尹子雲尹弼商李克培咸禹治成任李鐵堅韓繼純議: "《大典》只議子行耳, 不及於孫行。 故曰: ‘嫡長子無後則衆子, 衆子無後則妾子奉祀’, 長子有妾子, 則豈可謂之無後也? 故有妾子者, 不許立後, 是謂妾子亦可奉祀, 此立法本意也。 假令長子奉祀有年, 或無嫡子, 或有而先死, 只有妾子, 乃奪而與其弟或弟之子, 長子死而不得入廟, 奴婢田宅亦竝見奪, 紛紜起訟, 實非法意。 法原天理, 禮緣人情, 豈可奪人所有, 以起爭端乎? 況宗支之分, 有君臣之義, 其不可亂也, 豈止嫡妾而已哉? 《朱子家禮》所謂 ‘宗子只得立嫡, 雖庶長立不得,’ 是亦《大典》之意, 只論子行而已。 又況長ㆍ衆子皆無後, 則不得不至於妾子, 可獨於長子之家, 不得以妾子奉祀乎? 忠勳府以官祿爲主, 故或有衆子嗣者, 是官爲立後也, 豈宜以是遂及私家, 擅亂宗支乎? 假如長子只有妾子, 衆子有嫡子, 而先長子而死, 假如衆子之嫡子有嫡子, 而亦先長叔而死, 則棄長子之妾子, 而及孫曾孫可乎? 其變無窮, 處之尤難, 一依《大典》施行, 如有長子自願以衆子之次子立後者, 依今受敎, 告官定奪何如?" 盧思愼議: "承重者, 承祖上之祭祀, 重莫重焉, 古之所謂 ‘宗子’, 是也。 一族宗之, 有君道焉, 豈可以妾子爲之乎? 故古有 ‘宗子只有立嫡之文’, 則妾子之不得爲宗子尙矣。 假令長子無嫡子, 或畜婢生子而身死, 其祖與父尙在, 則將家廟之重, 付之妾孫乎? 付之衆子乎? 付之妾孫, 則身且未免爲賤, 安能承三代祭祀之重, 爲一族之所宗乎? 一朝擧累世相傳之家業, 委之於卑賤之人, 豈尊祖敬宗之義, 豈乃祖乃父之意乎? 禮緣人情, 法遵先王, 我朝自祖宗以來, 長子無嫡子, 則雖有妾子, 不得承其祖, 詎宜輕變? 臣愚以謂, 依鄭麟趾等議, 施行爲宜。 儻曰長子例作宗子, 以無嫡子之故, 不得入父祖之廟, 爲不可也, 則古有立後之法, 以兄弟之子, 從願繼後, 庶祖上之廟, 不辱於賤人, 而長子之祀, 亦有所歸, 其於情義, 亦爲得宜。" 姜希孟議: "依鄭麟趾等議, 何如?" 李克增議: "若嫡長子, 以衆子之子, 自願立後, 則可矣, 然有妾子, 而欲附祖廟, 捨妾子而謂他人子, 於情理未穩, 依鄭麟趾等議, 何如?" 傳于叔舟等曰: "長子無嫡子, 而只有妾子, 次子則顯達, 而又有嫡子, 使妾子得承大統, 於義未安, 使長子立弟之子爲後, 何如? 若長子不欲立後, 而使妾子自作一支, 次子得承大宗, 無乃不妨乎?" 明澮弼商繼純鐵堅皆曰: "上敎允當。" 叔舟錫文子雲克培議曰: "其長子已承重, 則亦已爲長子家之事, 諸弟之所不得與焉。 此自古立宗之意, 雖千言萬語, 無以易此, 又立後之事, 皆從其所願, 不宜以法驅之, 爲人父子。 今於立宗之法, 若有不得已之故, 則許告官定奪, 若有嫌其妾子之卑賤, 欲立其弟之子者, 亦自告官而立之, 法所不禁, 或無可立後者而絶嗣者亦多, 以妾子爲後, 不猶愈乎? 若令立弟之子爲後, 則爭奪大起, 將毁風俗, 從古法何如?" 禹治議: "請依前啓。" 至是又召院相、議政府、六曹判書, 命從一議定以啓, 麟趾昌孫明澮錫文子雲奉祖鐵堅繼純克增皆以爲: "次子奉祀爲便。" 叔舟允成克培禹治啓: "可令妾子奉祀。" 上竟從麟趾議。


  • 【태백산사고본】 6책 35권 1장 A면【국편영인본】 9책 63면
  • 【분류】
    정론-정론(政論) / 사법-재판(裁判) / 가족-가족(家族) / 신분(身分) / 풍속-예속(禮俗)